Guarda compartilhada à luz do Informativo 595 do STJ [Vídeo]

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O que é Guarda Compartilhada?

Instituto do Direito de Família de origem do common law inglês que diz que os dois pais respondem simultaneamente sobre o filho menor. Mesmo que o filho more com um de seus genitores, ambos terão o mesmo poder familiar sobre ele. Vale ressaltar que não existe a necessidade do filho morar alternadamente com um dos pais.

Como é concedida?

O juiz, com ajuda de psicólogos, assistentes sociais e outros profissionais, estabelece, por meio do consenso e diálogo, uma decisão em conjunto com os pais. A cidade, para ser considerada como moradia, deve atender aos interesses do(s) filho(s).

 

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O que diz o informativo?

DIREITO CIVIL

TEMA

Guarda compartilhada. Não decretação. Possibilidades.

DESTAQUE

A guarda compartilhada somente deixará de ser aplicada quando houver inaptidão de um dos ascendentes para o exercício do poder familiar, fato que deverá ser declarado, prévia ou incidentalmente à ação de guarda, por meio de decisão judicial.

INFORMAÇÕES DO INTEIRO TEOR

Consiste a controvérsia em dizer se, à luz da atual redação do art. 1.584, II, § 2º, do Código Civil, é possível ao julgador indeferir pedido de guarda compartilhada sem a demonstração cabal de que um dos ex-cônjuges não está apto a exercer o poder familiar. Inicialmente, importa declinar que a questão relativa à imposição da guarda compartilhada, a partir do advento da nova redação do art. 1.584, II, § 2º, do CC, deixou de ser facultativa para ser regra impositiva. No que toca às possibilidades legais de não se fixar a guarda compartilhada, apenas duas condições podem impedir-lhe a aplicação obrigatória: a) a inexistência de interesse de um dos cônjuges; b) a incapacidade de um dos genitores de exercer o poder familiar. A primeira assertiva legal labora na linha do que é ululante, pois não se pode obrigar, sob vara, um genitor, a cuidar de sua prole. Contudo, do mesmo vício – obviedade – não padece a segunda condição, extraída, contrario sensu, do quanto disposto no art. 1.584, § 2º, do CC. O texto de lei, feito com a melhor técnica redacional, por trazer um elemento positivo: a condição necessária para a guarda compartilhada, aponta, em via contrária, para a circunstância que impedirá a imposição dessa mesma guarda compartilhada: a inaptidão para o exercício do poder familiar. E aqui reside uma outra inovação neste texto legal, de quilate comparável à própria imposição da guarda compartilhada, que consiste na evidenciação dos únicos mecanismos admitidos em lei para se afastar a imposição da guarda compartilhada: a suspensão ou a perda do poder familiar. A suspensão por gerar uma inaptidão temporária para o exercício do poder familiar (art. 1637 do CC); a perda por fixar o término do Poder Familiar. Ocorre, porém, que ambas as situações exigem, pela relevância do direito atingido, que haja uma prévia decretação judicial do fato, circunstância que, pela íntima correlação com a espécie, também deverá ser reproduzida nas tentativas de oposição à guarda compartilhada. É dizer, um ascendente só poderá perder ou ter suspenso o seu poder/dever consubstanciado no poder familiar por meio de uma decisão judicial e, só a partir dessa decisão, perderá a condição essencial para lutar pela guarda compartilhada da prole, pois deixará de ter aptidão para exercer o poder familiar. Essa interpretação, que se extrai do texto legal, embora não crie uma exceção objetiva à regra da peremptoriedade da guarda compartilhada, tem o mérito de secundar o comando principal, pois se passa a exigir, para a não aplicação da guarda compartilhada, um prévio ou incidental procedimento judicial declarando a suspensão ou perda do poder familiar, com decisão judicial no sentido da suspensão ou da perda.

A doutrina é pacífica?

Não, a doutrina diverge, pois a guarda nem sempre é o melhor para a criança ou adolescente. Mas não é só a doutrina que não é pacífica quanto a benécie do instituto, porque no próprio STJ há divergência quanto ao cabimento de alguma exceção. Exemplo:

  • Uma turma entende que, se houver alguma distância significativa entre um genitor e outro, não cabe a guarda compartilhada.

Em regra, quais as exceções que o STJ acolhe?

São duas:

  1. Quando um dos pais não quiser a guarda;
  2. Quando tiver suspenso ou perdido o seu poder familiar por decisão judicial.

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Eduardo de Carvalho

Graduando em Direito pela Universidade Regional do Cariri - URCA. CEO do Jurisdicional.com.
 

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