A CONSTITUIÇÃO FRENTE À LEI 4.716/2017: A REGULAMENTAÇÃO DO SERVIÇO DE TRANSPORTE INDIVIDUAL PRIVADO (UBER)

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Inicialmente é importante consignar que o presente escrito é feito levando em consideração questões estritamente jurídicas e não o ponto de vista político do embate entre a Prefeitura, os Taxistas e os futuros prestadores do “serviço de carona”.

Dito isso, começamos a destrinchar esse embate ainda embrionário que é a realização do serviço de “transporte privado individual”[1], ou seja, o Uber.

O “serviço de carona” (Uber) é o centro de grandes discussões em outras cidades e Estados da Federação, a exemplo das mortes e dos vários conflitos que ocorreram em São Paulo[2].

Contudo, conforme é possível notar, o Uber é visto como um risco financeiro aos taxistas, inicialmente, mas mesmo assim passa a operar nos grandes centros, haja vista a impossibilidade física de conter a sua expansão.

Assim, conforme acontece em muitas cidades brasileiras, a Câmara de Vereadores tenta regulamentar os serviços como forma de preservar os taxistas, uma vez que estes já estão no mercado há décadas.

Entretanto, conforme irá se analisar mais detidamente nas linhas a seguir a Lei 4716/2017, não pode tratar sobre matéria afeta a trânsito e transporte, uma vez que estamos diante de verdadeira competência privativa da União (art. 22, XI da CF/88), além de questões afetas ao livre exercício profissional (art. 5, XIII da CF/88) e a livre concorrência (Lei 12.529/2011).

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  1. TAXISTA, “SERVIÇO DE CARONA” E SUAS DIFERENCIAÇÕES:

Inicialmente é importante assinalar que ambos os serviços devem ser regulamentados através da Política Nacional de Mobilidade Urbana (12.587/2012).

Desse modo, à luz da legislação vigente, as características dos serviços de taxi e de carona são de transporte motorizado, urbano, público ou privado.

Ocorre que a própria Lei 12.587/2012 não caracteriza essa última espécie (transporte privado e individual), trazendo somente a noção de que não se pode estar diante do transporte público e nem coletivo. Explico.

O transporte público coletivo é aquele ofertado ao público em geral com itinerários previamente fixados pelo Estado (ex: ônibus intermunicipal).

O transporte público individual refere-se ao serviço individualizado de passageiros, com carros alugados (a relação de aluguel se instaura entre o passageiro e o motorista), o que se encaixa com a profissão de taxista (art. 2º da Lei 12.468/2011).

Nesse ponto específico é notória a diferença dos “serviços de carona”, isso porque: estes não são abertos ao público em geral, uma vez que se faz necessário a utilização do aplicativo no smartphone; os motoristas tem a livre autonomia para aceitar ou recusar as corridas; não há vinculação/cadastramento junto ao Poder Público; os preços são previamente fixados pelo aplicativo, sendo inviável o acerto verbal.

Também é importante notar que o Estado não interfere (ou interfere muito pouco) na relação existente entre o motorista e o passageiro do serviço de carona.

Como consequência das distintas naturezas jurídicas entre o serviço de taxi e o “serviço de carona” (transporte público individual e transporte privado individual, respectivamente), existe uma política de direitos, deveres e exigências feita à categoria dos taxistas.

Tais exigências passam, sem exclusão de outras, da autorização dada pelo Poder Público (art. 3º, IV da Lei 12.468/2011), bem como cursos de relações humanas, direção defensiva e primeiros socorros (art. 3º, II da Lei 12.468/2011).

De outra banda, em razão da não regulamentação através de Lei Federal, não existe nenhuma exigência específica para os motoristas do “serviço de carona”, devendo preencher as qualidades mínimas para dirigir (ex: carteira nacional de habilitação, veículo regularizado perante o Poder Público e etc), bem como aquelas outras exigidas pelo próprio aplicativo de celular (ex: veículos do ano de 2008 ou mais novos).

Portanto, apesar da ligeira semelhança entre os serviços, a distinção entre eles é gritante, trazendo consequências na prática, como a utilização do taxímetro e smartphone, bem como a participação mais ou menos ativa do Poder Público na relação.

 

  1. A COMPETÊNCIA PRIVATIVA PARA LEGISLAR SOBRE MATÉRIA DE TRÂNSITO E TRANSPORTE: 

Feita a distinção entre o serviço de taxi e o “serviço de carona”, é importante consignar, antes de qualquer outro debate, que a competência para editar normas, de forma inaugural e geral, acerca de trânsito e transporte é privativa da União.

Assim, nesse imbróglio jurídico, é de suma importância fazer uma única pergunta:

“Pode a legislação municipal restringir direitos e inaugurar o cenário legislativo quando o assunto é trânsito e transporte?”

Analisando o caso concreto, quando estamos diante dos serviços relacionados à trânsito e transporte, a Constituição Federal é clara, simples e cirúrgica ao apontar que:

Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:

[…]

XI – trânsito e transporte;

Nessa esteira o que se pode visualizar é que se trata de uma competência dita por privativa, ou seja, que, em regra, não merece nenhum tipo de delegação. Na seara da competência privativa somente a União poderá legislar.

Entretanto, a própria Carta Magna abre uma exceção no seu art. 22, parágrafo único com a previsão de Lei Complementar Federal para que os Estados possam legislar sobre matéria específica, é o que se convencionou chamar de competência privativa delegada.

Assim sendo, o Município de Juazeiro do Norte/CE não se encaixa na qualidade/natureza jurídica de Estado da Federação, mas tão somente de Município.

Dessa forma, não seria possível a delegação, mediante Lei Complementar Federal, de poderes legislativos para regulamentar trânsito e transporte.

É nessa mesma esteira que o Supremo Tribunal Federal (ADI 3.679/DF) assentou o entendimento de que Lei Distrital não tem competência para regulamentar o “moto-service”, haja vista que estaríamos diante de clara violação/usurpação do art. 22, XI da CF.

Assim, fazendo um paralelo com o Município de Juazeiro do Norte/CE, não seria possível a regulamentação, mediante Lei Municipal, do “serviço de carona”.

De outra banda, não estamos diante da implantação de política de educação para a segurança do trânsito (art. 23, XII da CF/88), excluindo qualquer possibilidade de regulamentação Municipal sobre o tema.

 

  1. A LEI DE MOBILIDADE URBANA: 

No Brasil, para todos os efeitos legais, a Lei que regulamenta todo e qualquer tipo de transporte nas cidades é a Lei de Mobilidade Urbana (12.587/2012).

Assim, quanto às questões relativas a transporte individual de passageiros, as balizas trazidas pela Lei são as seguintes:

Art. 12.  Os serviços de utilidade pública de transporte individual de passageiros deverão ser organizados, disciplinados e fiscalizados pelo poder público municipal, com base nos requisitos mínimos de segurança, de conforto, de higiene, de qualidade dos serviços e de fixação prévia dos valores máximos das tarifas a serem cobradas [GRIFEI]

O estudo relativo a competência privativa se faz imprescindível quando se tenta analisar os limites que o Município tem para “organizar, disciplinar e fiscalizar” o transporte individual de passageiros, isso porque não é possível a retirada de Direitos a partir da leitura do dispositivo citado acima.

Se o Município não pode legislar sobre matéria privativa da União (art. 22, XI da CF/88) e nem é permitida sua delegação (art. 22, p.ú da CF/88), o que se permite é que o Ente Municipal determine os contornos da Lei 12.857/2012.

Dessa maneira, é permitido que o Ente Municipal tenha poder regulamentar em razão do interesse local sobre a temática (art. 30, I da CF/88), mas não pode ser legislador positivo quando trata-se de restrição das liberdades afetas ao exercício profissional e a livre concorrência, uma vez que extrapola sua competência legislativa.

Então, o que restaria para os Municípios? A organização, disciplina e fiscalização, desde que já haja previsão geral dada pela norma federal.

Dessa forma, ficaria a cargo do Município a organização de um cadastro, a fiscalização dos veículos sob o ponto de vista do seu conforto, higiene e da qualidade do serviço e etc.

Atualmente existe o Projeto de Lei 5587/2016 que prevê a inserção do art. 12-C na Lei 12.587/2012, com vistas a regulamentar o “transporte individual remunerado e do transporte individual motorizado”[3] .

A bem da verdade é que, conforme trazido no art. 4º da Lei de Mobilidade Urbana, não existe a qualidade de transporte privado individual de passageiros, o que seria o caso dos serviços de carona, como foi dito alhures. Ou seja, a própria Lei não fez expressa menção a natureza jurídica que, de fato, já existe hoje no mercado.

Destarte, o PL 5587/2016, que está com a tramitação em regime de urgência no Senado Federal, deve logo ser aprovado pela Casa e sancionada a Lei que regulamente, mesmo que de forma geral, o “serviço de carona”.


Veja: Direitos das Mulheres: Como leis árabes protegem estupradores e não as vítimas



  1. A LEI 4.716/2017 E SUA LIMITAÇÃO AO EXERCÍCIO PROFISSIONAL:

Conforme amplamente noticiado pela mídia[4], o aplicativo Uber deve chegar a cidade de Juazeiro do Norte ainda no ano de 2017. Mas, desde o ano de 2010 a Câmara Municipal de Vereadores fez previsão normativa quanto aos taxistas.

Ocorre que em 22 de março de 2017, a Câmara de Vereadores do Juazeiro do Norte/CE promulgou a Lei 4716/2017, onde há determinação no seguinte sentido:

“O serviço conhecido como UBER só poderá ser exercido em Juazeiro do Norte por permissionários taxistas, podendo usar o serviço de taxi executivo que deverá ser regulamentado pela Prefeitura de Juazeiro do Norte.”

Dessa forma, a Câmara Municipal viola a própria Constituição Federal, que é a Carta com maior força dentro do âmbito jurídico brasileiro e, de ricochete, usurpa sua competência.

Como consequência dessa atitude, é claro as lições no direito que tal normal padece de verdadeira inconstitucionalidade sob o aspecto formal, uma vez que os vícios relativos a competência são insanáveis, sendo entendimento pacificado pelo STJ[5] e STF[6].

Fato similar ocorreu na cidade de São Paulo, quando a Prefeitura tentou regulamentar o “serviço de carona”, mas o Tribunal de Justiça paulista cuidou de assentar o seu entendimento na mesma esteira do que é aqui defendido e ainda foi um pouco mais além[7], uma vez que trouxe questões relativas ao monopólio do serviço, ao livre exercício profissional (que será abordado abaixo) e o próprio direito do consumidor.

Dessa forma, entendo que o Município, conforme já dito alhures, não detêm competência para legislar sobre transito e transporte, nem que fosse de forma complementar/suplementar (a competência é privativa!).

 

  1. O LIVRE EXERCÍCIO PROFISSIONAL FRENTE ÀS LIMITAÇÕES (ARBITRÁRIAS) DO ESTADO:

De outra banda da discussão, temos as liberdades individuais daqueles que pretendem exercer o “serviço de carona”, afinal não se trata de serviço público, mas eminentemente privado.

É nesse contexto que os motoristas de tais serviços não precisam de tanta vinculação com o Poder Público, conforme já fora dito anteriormente e, consequentemente, tem mais liberdade no exercício profissional.

Por conta disso, é impossível que o Estado, principalmente através de um Ente legislativamente incompentente, queira limitar o livre exercício profissional e o próprio mercado de transporte de passageiro(s) privado, afinal, até que ponto o Estado pode intervir na iniciativa privada? Respondo.

Até onde houver interesse público envolvido. Ocorre que, há tanto interesse público que justifique a limitação de uma gama indeterminada de pessoas ao acesso à trabalho? Que justifique também a limitação no acesso da população à serviços mais baratos e que estimulam a concorrência e o mercado em geral?

A resposta é óbvia! A ponderação de interesses indica que não há justificativas plausíveis.

Afinal, a própria Constitucional Federal, no ser art. 5º, XIII, leciona:

é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer.

Assim, é viável o exercício de qualquer profissão, desde que sejam atendidas as qualificações legais, mas não é possível limitar tal exercício se a Lei ainda não existir (Lei esta que, insisto, somente poderá ser válida se for promulgado pelo Congresso Nacional).

O entendimento que prima pela liberdade no exercício da profissão, seja ela regulamentada ou não, parte da própria Carta Magna, senão vejamos:

 Art. 170, parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade              econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstosem lei.

Importante anotar que a Lei limitadora (4716/2017) é inconstitucional, sendo impensado que tal restrição possa se perdurar no tempo.

Apesar de não ser o intuito do presente trabalho, a saída para tal confusão seria a via judicial, uma vez que todas as Leis (mesmo aquelas que são descaradamente inconstitucionais) presumem-se válidas até que o Juízo Singular ou Colegiado declare de forma diversa.

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  1. A LEI 12.529/2011 E A LIVRE CONCORRÊNCIA NO CASO CONCRETO: 

     Conforme dito anteriormente, a Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo declarou inconstitucional a Lei 16.279/2015 que proibia a circulação o UBER na capital paulista, uma vez que entendeu, dentre outros pontos, pela livre iniciativa e o risco de monopólio que o serviço de taxi estaria causando naquele nincho de mercado.

Assim, orientada pelos ditames da liberdade de iniciativa, livre concorrência e defesa dos consumidores, a Lei 12.529/2011 tem vasta extensão no campo público e/ou privado. Cito:

Art. 31.  Esta Lei aplica-se às pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como a quaisquer associações de entidades ou pessoas, constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, mesmo que exerçam atividade sob regime de monopólio legal.

E, indo mais além, entende como infrações à ordem econômica:

Art. 36.  Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados:

I – limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa;

II – dominar mercado relevante de bens ou serviços; [GRIFEI]

Ou seja, independentemente da discussão acerca da competência legislativa ou não, a limitação ao exercício profissional de uma classe (mesmo que ainda não regulamentada pelo Congresso) deve ser feita com um duplo cuidado: a) verificar a possibilidade do Ente Federativo em fazê-la; b) Analisar se tal restrição não estaria privilegiando, de forma abusiva, outra classe.

Aqui, nesse exato momento, é notório que a restrição ao “serviço de carona”, determinando que só possa ser realizado por taxistas, é verdadeira configuração de infração à ordem econômica, a livre concorrência e que poderá ensejar verdadeiras penas, conforme dispõe os arts. 37 a 44 da citada Lei.

Portanto, é perceptível que as limitações trazidas na Lei 4.716/2017 vão muito além dos vícios de iniciativa, elas invadem o campo do mercado privado e das liberdades que envolvem tanto os consumidores como os potenciais operadores do “serviço de carona”, restando notória a mácula, sob o aspecto jurídico, que acompanha a Lei Municipal

 

  1. CONCLUSÃO:

Ainda hoje, não existe uma regulamentação devida dos “serviços de carona”, haja vista sua “recente” chegada ao cenário nacional, sendo necessário e urgente que o Congresso Nacional pacifique o tema através do PL 5587/2016, inserindo o art. 12-C à Lei 12.587/2016.

Contudo, no âmbito específico da cidade de Juazeiro do Norte/CE, a inovação legislativa da Lei 4716/2017 afronta a competência privativa da união e a liberdade profissional de um setor que ainda não teve sua devida regulamentação pelo Congresso Nacional, não sendo possível, sob o ponto de vista jurídico, que qualquer restrição possa vim do Ente Municipal.

Portanto, avaliando os princípios do livre exercício profissional e da livre concorrência, bem como a busca pela melhor prestação dos serviços ofertados e a regra da vedação ao monopólio no mercado privado.

Resta claro que a exploração do serviço de carona não é só algo válido juridicamente, mas necessário para o fomento e a melhoria no desempenho de tais atividades, destacando-se no plano de fundo da presente discussão o grande benefício a um número indeterminado de usuários e o cumprimento da função social de tal serviço.

 


[1] Alcunha trazida por mim como forma de sugestão à inclusão da presente categoria no art. 4º da Lei 12.587/2012.

[2] http://g1.globo.com/sao-paulo/noticia/taxistas-fazem-carreata-em-sp-para-cobrar-regularizacao-do-uber-diz-pm.ghtml, acessado em 23.07.2017, às 09h00m

[3]http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=2088280, acessado em 24.07.2017, às 11h00m

[4] http://www.miseria.com.br/?page=noticia&cod_not=182216, acessado em 24.07.2017, às 12h00m.

[5] STJ, RMS 18624/DF, Rel. Min. Gilson Dipp, 5ª T., DJe 21/02/2005.

[6] STF, ADI 3041/RS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, DJe 01/02/2012.

[7] http://www.conjur.com.br/2016-out-05/tj-sp-declara-inconstitucional-lei-restringe-uber-sao-paulo, acessado em 24/07/2017, às 17h20m.

Arthur Gomes Pontes

Arthur Gomes Pontes

Advogado em Almino & Pontes Advogados Associados
-Advogado;
-Sócio do escritório Almino & Pontes Advogados Associados;
-Pós graduando em Direito Processual Civil pela Universidade Regional do Cariri.
Arthur Gomes Pontes
 

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